浅析:大宗商品贸易“产业电商”的法律风险

时间:2017-09-12   来源: 中国电子商务研究中心  作者:运泽

    近年来,随着银行等主流资本对大宗商品贸易融资的收缩,涌现很多代表民间资本的“产业电商”进入这片市场“蓝海”,但由于大多数电商的自身风控能力的不足,且缺少相关政策法规和信用体系的支撑,可能将面临新一轮的信贷风险。大大买钢法律顾问吕帅律师经过对一批产业电商的调研,就目前产业电商平台最主要的法律风险点进行简要的剖析。

    众所周知,在建材、化工、能源、农粮、有色金属等大宗商品交易领域,一直以来都存在着融资难、成本高、风险大、管理难等弊病,特别是“青岛骗贷案”、“科弘案”等事件的爆发,导致该类企业融资难的状况不断加剧。近年来,出现了一大波顶着“互联网+”、“大数据”和“O2O流量闭环”等光环的民间资本以产业电商平台(以下简称“平台”)的面貌进军大宗商品交易领域,但由于缺少政策法规和信用体系的支撑,在大宗物资贸易的金融环节进展缓慢。

    经过对国内多家平台的商业模式进行梳理可知,平台与贸易商的合作主要是提供交易平台供其自行交易、挂靠经营或两者并存这三种方式;其主要的服务内容包括交易撮合、资质借用、仓储物流、金融服务、支付结算、数据技术等;主要的收入来源包括交易手续费、服务管理费(或挂靠费)、仓储物流费、代理采购费、代销渠道费、利息收入等。

    其中挂靠经营所涉的法律问题更为复杂,所以笔者主要就该类平台所涉的法律风险及化解方法做一个简单的剖析。

    一、挂靠经营的法律风险及防范措施

    (一)判断平台是否属于挂靠经营

    挂靠经营,简单来说就是挂靠方(贸易商)适用被挂靠方(平台)的经营资格进行经营活动,并向挂靠方支付挂靠费的经营方式。

    比如大大买钢这一类平台,其经营模式就是由该平台作为对外的交易主体,签订合同、进行结算并开具发票,对内则由合作双方依照挂靠合同的约定享受权利,承担义务。

    (二)平台与挂靠贸易商的责任承担问题

    总体而言,贸易商在挂靠经营中给第三方的合法权益造成损害的,平台应当承担连带赔偿责任,此即民事责任;贸易商违反行政法,未经许可私自从事法律规定应当事先取得许可或者取得许可后的行业(如医药行业),平台应当承担行政责任;当违法情形达到一定程度,从而触犯刑法时,平台应当承担刑事责任。

    笔者主要就民事责任的承担问题分析如下:

    1、当贸易商与第三人发生纠纷时的责任承担

    最高法关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

    第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

    第六十五条又规定:“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”

    根据上述司法解释的规定,可以推定:当贸易商挂靠在平台名下以平台的名义与第三人进行交易,如果第三人与贸易商产生纠纷,第三人可以单独以平台,或以贸易商和平台为共同被告,一并追究其连带责任。

    2、“表见代理”中的责任承担

    《合同法》

    第四十九条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。即贸易商以平台的名义对外承揽业务,其与平台的关系只是内部关系,“挂靠协议”也仅仅是内部协议,不能对抗善意第三人。平台对贸易商对外签定的合同(无论该合同是否符合此前双方的挂靠协议约定要求)所产生的债务都应承担法律责任。

    3、挂靠经营中如何防范平台的风险(以大大买钢为例)

    其一,签订具有固定期限的挂靠管理协议,在协议中,双方可约定“由于该经营行为给平台造成的经济损失,贸易商应向平台给予赔偿。”若因挂靠经营业务给平台造成损失时,平台即可据此条款向贸易商追偿。

    其二,平台可要求贸易商提供担保,可以是现金担保或提供保证人担保,也可以是实物抵押,但在实务中,基于互联网性质及效率要求,一般不做实物的担保。

    4、挂靠经营的风控措施

    风控措施无外乎事前防范、事中控制、事后处理三个阶段,前述关于追偿的合同约定及担保措施,即为事后处理的保障及途径。那么事前及事中风控,首先需要全面系统的了解贸易商的基本情况,做到心中有数,对一些信誉、实力方面较差的对象在没有进入时就给予淘汰。

    大大买钢主要从以下几个方面着手:

    (1)贸易商的准入

    ①审查贸易商的身份证、结婚证、具体经办人员的授权委托书等,并复印留底备案。

    ②资信情况:通过银行征信或其他大数据风控机构了解个人债务信用、银行贷款情况等,并要实地考察其业务业绩、商誉、家庭情况等。

③要求贸易商提供履约担保,形式可以为第三方保证担保、实物抵押、现金质押等。

    (2)管控贸易商的业务

    制定具体的业务规则,并作为挂靠合同的附件一并签订。如对外合同签订及审批流程、单据收取及开具流程、物流仓储及提货流程、财务结算及发票流程、纠纷处置流程等,使平台能够全面的了解业务概况及所遇到问题,有利于平台迅速及时的解决问题,对可能产生的纠纷起到防微杜渐的效果。

    (3)建立监督机制

    对于挂靠的贸易商,特别是在挂靠期间未有不良记录的贸易商,平台应对其债权债务进行定期核查,真实而全面的掌握所发生的债权债务情况,并要求贸易商将债权债务情况以书面形式给予说明,双方签字确认,避免在挂靠关系结束后,平台因该合同履约等纠纷无法妥善的解决。

    二、产业电商的融资服务

    在挂靠经营的背景下,各个平台为贸易商提供的金融服务大同小异,主要有三种形式:第一种是利用平台自有资金为其垫付采购款;第二种是利用平台提供连带责任担保(一般都是先予偿付),贸易商在第三方借贷的资金进行采购;第三种是将前两种方式混和的。平台主要的优势在于可以自上游资源(团购)拿到更便宜的价格,并提供仓储物流服务、资金服务等,而平台则以垫资利息、代理费或担保费等为收入。

    但需注意的是,许多平台初期为了向资金方证明实力,大肆“引流”,引入了大量不真实的交易记录,如四流不一致的“过票”、“票货分离”、“循环交易”的业务,而此类业务极易被国税部门认定为虚开增值税专用发票的行为,造成巨大风险。

    但不可否认,主流金融机构、国企等有实力的资金方的退出导致大宗物资贸易融资领域产生一大片无人占领的美丽的蓝海,本文所析的产业电商平台就此应运而生。但我们要做行业分析,首先要了然于胸的是,融资信贷是经营风险的行业,只有极少数平台具备开展此类业务的能力。

    (一)平台经营金融业务的法律性质

    因为部分平台对于法律的模糊理解及操作的不规范,导致代理采购关系可能被认定为借贷关系。

    前面提到了平台有挂靠及非挂靠两种模式。在非挂靠的情形下,有些平台所谓的代理采购仅仅将垫资款汇给贸易商,让其自行付款采购,那么从实际履约情况来看,平台并没有提供代理服务,双方完全没有委托代理采购的合意,所以很容易被认定为借贷关系;但在挂靠经营中,平台与供应商签订了采购合同,并支付价款提取货物(授权贸易商提货),所以这类交易在满足“四流合一”的情况下,则不宜认为是借贷关系。

    (二)平台经营金融业务的资金风险

    平台的民事法律风险主要是挤兑风险。当平台采用非自有资金做金融业务,平台承诺先予偿付时,一旦贸易商集体违约,平台将面临极大还款压力,当预期现金流入量无法满足先予偿付需求时,平台的危机即会爆发。比如大大买钢就通过以下几个方面控制金融业务的资金风险:

    1、制定贸易商的准入制度,并进行调查、核准(参考挂靠风控);

    2、制定贸易商请款流程,并保留下线上、线下结合的有力证据;

    3、制定完善的信贷财务制度,这里说的不是挂靠关系中平台与外部上下游客户的账款管理,而是指平台与贸易商之间因垫资产生的债务情况进行书面签字对账(书面对账应有垫资、归还明细),并派员核对大宗交易的履行情况,同时,贸易商的第一还款来源,也就是外部客户的应对款项进行履约跟踪,以防贸易商将垫资款或货物挪用、占有甚至携款潜逃;

    4、制定完善的提货、授权制度控制“货权”。平台最大的风险是货物的“货权”控制风险。平台控制不了“货权”就无法控制货款,控制不了货款就无法控制第一还款来源,控制不了第一还款来源,控制风险就如同痴人说梦;大多平台的代理采购一般分两种形式,一类是平台采购货物后存储在仓库(取得所有权再转让),一类是授权贸易商直接到供应商处提货(取得债权再转让),但关键节点均在于“交付”,即将所有权或债权交付给业务合伙人的过程,也就是代理关系中重要的确权,制定书面授权、签收等制度,并在代理合同进行相关交付的约定;

    5、通过对贸易商交易要素的分析和交易信息(诸如订货单、存货记录、确认函、发票等与物流、资金流相关联的各类讯息)的沉淀,建立符合自身金融业务的信用评价体系;

    6、对于平台担保,贸易商从第三方借款的情况,平台应尽量提供一般保证担保,其次要求贸易商提供对应的反担保(不同于挂靠中的履约担保),并适时引入保险理赔机制,第三方放款前要求贸易商购买相关保险(诸如履约保证保险、商业信用保证保险、财产险等),通过保险转嫁平台自身的风险。

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